Cet article est le deuxième de notre série estivale consacrée aux formes de justice privée dans l’univers numérique. Il illustre et anticipe les thématiques qui seront abordées lors du procès fictif “Jugé(e) par une plateforme ? Justice publique et justice privée à l’ère du numérique”, organisé par Aeon et Open Law le 26 novembre prochain dans le cadre de la quatrième édition du Village de la Legal Tech à Paris.
Dans le précédent épisode, nous commencions à aborder cette question de la justice privée à travers une première série de cas d’usage, et le contexte juridique de son développement – à savoir un mouvement de responsabilisation croissante de certains acteurs privés sur Internet, qui les amène à devoir non seulement trancher dans des situations complexes, mais aussi se doter d’instruments utiles pour ce faire et s’en expliquer : en d’autres termes, créer du droit.
Nous mettions enfin l’accent sur les rapports de ce schéma avec l’essor du modèle de la compliance, qui paraît, de fait, de plus en plus plébiscité par les législateurs, en tant qu’il leur permet de déléguer aux acteurs concernés la gestion des choix concrets de solutions pour la mise en oeuvre de la norme générale, tout en se réservant le droit d’en contrôler le bien-fondé a posteriori, via l’intervention d’un juge (étatique) ou d’un “régulateur”.
Le décor planté, enfonçons-nous aujourd’hui un peu plus dans la réalité des pratiques. De quoi peut-on bien parler exactement, par-delà les fantasmes suscités par l’expression, lorsqu’on évoque la justice des plateformes ? Nous verrons que ses itérations sont aussi nombreuses que variées, et qu’il est utile de les rapprocher de nos catégories juridiques habituelles (médiation, arbitrage, droit civil, droit pénal, etc.) pour constater qu’elles ne présentent pas toutes un caractère si “disruptif” qu’on pourrait être tenté de le croire de prime abord.
Typologie de la justice privée
C’est que la justice privée sur Internet est en réalité aussi métamorphe que Zeus en quête de nouvelles conquêtes : des competitive rulings de Riot Games à la gestion des litiges de consommation d’eBay, de la Cour suprême de Facebook à ContentID de YouTube (tous exemples que nous évoquions déjà dans le premier épisode), il y autant de manifestations de la privatisation de la gestion des conflits que d’entreprises du net.
Ces formes de justice privée reflètent d’ailleurs toute l’ambivalence de cette expression, qui peut faire référence à la fois à un règlement des différends mené sans recours aux juges nationaux (comme l’arbitrage) ou à la capacité pour tout un chacun de se faire justice soi-même, opérant ainsi un véritable retour à l’état de nature bien connu depuis Hobbes, Rousseau et Locke.
Elles sont d’abord privées, au sens « arbitrage » du terme, puisqu’elles impliquent une résolution d’un différend sans intervention d’un juge national – c’est d’ailleurs bien là tout notre sujet. On pourrait imaginer des systèmes alternatifs où ces conflits objets de ces modes de règlement privés seraient directement transmis à un juge, ou à tout le moins une autorité administrative indépendante dédiée. C’est par exemple peu ou prou ce que semble avoir choisi la Finlande pour ce qui est de la responsabilité des hébergeurs : dans sa thèse sur le sujet, l’avocat Ronan Hardouin indique ainsi que le régime finlandais de responsabilité des hébergeurs « prévoit expressément l’intervention d’un juge, ce qui permet de garantir le principe du contradictoire, sauf en cas d’infractions pénales graves ou de contenus violant un droit de propriété littéraire et artistique ». Ce n’est donc pas le cas des systèmes que nous étudions, et l’on assiste bien à une forme de justice non publique, donc privée.
En ce qui concerne le second sens de l’expression justice privée, le fait de se faire justice soi-même, on le retrouvera d’abord partiellement dans certaines formes de justice privée qui permettent à un utilisateur d’un service de se retourner directement contre un autre : on pense ainsi aux mécanismes de signalement sur les plateformes de partage de contenus ou encore dans les commentaires réciproques que se laissent un locataire et un loueur AirBnB. Mais ce sont surtout les cas où la plateforme est juge et partie où l’on trouvera la véritable justice faite pour soi-même : lorsque Riot impose une amende à un joueur de League of Legends pour non-respect de ses règles eSport, Riot agit bien en son propre nom et tranche le litige en la même qualité. On peut ainsi considérer que la plupart des cas où le litige opposera un utilisateur à la plateforme seront des cas où la plateforme est juge et partie.
Cette confusion des rôles illustre la nécessité de recourir à un tiers pour rendre justice : le fait de se faire justice soi-même est évidemment contraire à l’impératif d’impartialité, principe primordial du droit inséparable de la notion même de justice. Rappelons ainsi qu’en droit français, les articles 339 à 366-9 du Code de procédure civile ont pour but de prévenir ce type de situations, de même que le droit de la consommation et certaines dispositions du droit des contrats interdisent les clauses potestatives ou conférant à une partie un pouvoir injustifié sur une autre. Plus largement, l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales garantit le droit de tout un chacun d’avoir sa cause entendue équitablement, par un tribunal indépendant, impartial et établi par la loi – nous reviendrons sur ces sujets dans un prochain épisode.
En tout état de cause, il paraît donc possible de catégoriser les différents mécanismes de justice privée en fonction du rôle joué par la plateforme : est-elle partie, est-elle juge, ou est-elle les deux à la fois ? Lorsque la plateforme est juge mais non partie, elle sera vraisemblablement le tiers tranchant un conflit entre deux utilisateurs de son service, ou entre un utilisateur et une personne tierce ayant un conflit avec un utilisateur relatif à son utilisation de la plateforme. Il existe également l’hypothèse où la plateforme n’est ni juge ni partie, mais aura prévu un mécanisme privé de règlement des différends à destination de ses utilisateurs – on peut ainsi imaginer qu’une plateforme souhaite déléguer la gestion de conflits entre ses utilisateurs à un service tiers de médiation, bien que l’on ne connaisse pas de telle plateforme pour le moment. La perspective n’est cependant pas incongrue : on note ainsi qu’il est devenu obligatoire, pour les litiges entre professionnels et consommateurs, de proposer une médiation de la consommation. L’article L612-1 du Code de la consommation qui prévoit cette obligation précise ainsi que “le professionnel peut mettre en place son propre dispositif de médiation de la consommation ou proposer au consommateur le recours à tout autre médiateur de la consommation répondant aux exigences du présent titre”. S’il s’agit là d’un cas où la plateforme serait partie au litige, il est possible d’imaginer le même type de disposition relativement aux litiges entre utilisateurs de la plateforme.
Cette possibilité met en lumière un autre facteur de classement : le caractère interne à l’entreprise (ou non) de la fonction de justice privée. Ainsi, la Cour Suprême de Facebook est censée être externe au réseau social, justement afin de garantir son impartialité et éviter le cumul des rôles de partie et de juge. La plupart du temps, le mécanisme de justice privée sera interne à la plateforme, voire même une fonctionnalité phare de celle-ci, et l’on pourra ainsi parler de justice privée internalisée.
Inutile en effet de rappeler que le règlement extrajudiciaire des différends entre propriétaires et locataires est devenue l’une des caractéristiques essentielles d’AirBnB ou de PayPal. Ces cas sont particulièrement intéressants car ils sont susceptibles d’influencer le classement par « rôle joué dans le différend » évoqué ci-dessus : AirBnB est censée être juge du litige entre un locataire et un hôte, mais est indirectement partie puisque son chiffre d’affaires repose sur le paiement réalisé par le visiteur. Elle a ainsi tout intérêt à favoriser la satisfaction de ce dernier tant que l’offre de logements est supérieure ou égale à la demande, i.e. tant que l’afflux touristique ne dépasse pas la capacité d’accueil. En ce sens, on peut douter de l’impartialité des plateformes comme arbitres de différends relatifs à des prestations sur lesquelles elles perçoivent une commission. Le raisonnement peut même être étendu à tout type de différend : Twitter n’a aucun intérêt, en soi, à retirer des contenus de sa plateforme, puisque son attractivité dépend justement d’un accès à tous types d’informations, et pourrait être biaisé en faveur de la personne qui aura mis en ligne le contenu, sauf lorsque celui-ci est susceptible d’entraîner la responsabilité de Twitter, auquel cas le calcul économique sera inversé.
Cela nous mène à un autre critère différenciant : est-ce que la fonctionnalité de justice privée est prévue par la loi ? Si aucun texte n’invite explicitement une entreprise à faire office de juge, il n’en reste pas moins que la justice privée est souvent la façon la plus efficace de se conformer à une obligation légale à l’échelle de plusieurs millions (voire milliards) d’utilisateurs. C’est notamment ce que nous montrions dans le premier épisode de cette série en prenant l’exemple de la conformité au RGPD ou aux dispositions relatives à la responsabilité des hébergeurs. On peut ainsi aisément distinguer les systèmes de justice privée selon qu’ils répondent à la mise en œuvre d’une obligation légale ou non.
Cette question est liée à celle des règles qui seront appliquées pour trancher le litige en cause. Le litige peut en effet être résolu à l’aune d’un droit national ou régional applicable (ce qui pourrait d’ailleurs donner lieu à d’intéressants débats de détermination du droit pertinent dans le cas de litiges internationaux), des conditions d’utilisation de la plateforme, de principes tiers tels qu’une charte interprofessionnelle ou encore d’une combinaison de ces divers éléments. Il s’agit d’un facteur différenciant qui peut aussi entraîner des conséquences à la valeur que l’on peut souhaiter, collectivement, accorder à la solution du litige : il va de soi que la résolution d’un conflit en fonction de règles internes à une entreprise ne peut valoir pour l’ensemble de la société. À l’inverse, l’interprétation et la mise en œuvre des règles de droit national par une plateforme doit nécessairement être prise en compte par le juge national s’il est saisi d’un cas similaire. Cela ne signifie pas que le juge est tenu par la solution de la plateforme, mais il serait incongru de ne pas en tenir compte. Souvent, le juge sera d’ailleurs précisément saisi à propos de cette solution, et devra l’invalider ou la confirmer, lui conférant ainsi une valeur jurisprudentielle au niveau national. C’est d’ailleurs peu ou prou ce que l’on peut noter à propos de l’établissement de la jurisprudence sur le droit à l’oubli sur les moteurs de recherche : lorsque, en 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a consacré un droit au déréférencement sur les moteurs de recherche, il a fallu mettre en œuvre la délicate balance entre la protection de la vie privée et la liberté d’information (et son corollaire, le droit d’accès à l’information). Ce sont les moteurs de recherche, en premier lieu Google, qui ont dû se charger de cette application concrète, à charge pour les juges nationaux de contrôler l’adéquation de cette première mise en œuvre avec leur propre interprétation.
Enfin, le dernier point que l’on pourrait prendre en compte est le type de décision qui peut être prise par le mécanisme de justice privée. Celui-ci dépend partiellement de la nature de l’activité de la plateforme : il y a peu de chances que PayPal ait à retirer des contenus haineux, tandis qu’il serait incongru pour Facebook de prononcer des sanctions pécuniaires. Une sanction pécuniaire de la part de Facebook serait incongrue, mais pas impossible, et c’est pourquoi il est peu évident de distinguer les types de sanctions selon la nature de la plateforme en cause. Au-delà des sanctions pécuniaires, une myriade de possibilités existe : fermeture du compte, suppression d’un contenu, mise à l’écart (déréférencement interne), limitation de fonctionnalités… Il serait trop complexe de détailler de manière aussi pointue, et c’est pourquoi nous nous contenterons de nous demander si une sanction pécuniaire est possible. Il est à noter qu’il serait parfaitement envisageable également de créer des systèmes de récompense en sus des sanctions, qui pourraient également être attribuées par le mécanisme de justice privée.
On constate ainsi qu’un certain nombre de facteurs peuvent être utilisés pour trier les différentes plateformes et les catégoriser en fonction de leurs caractéristiques, ce que nous avons fait ci-dessous (n’hésitez pas à nous signaler d’autres plateformes à ajouter et à nous faire parvenir vos commentaires sur cette classification) :
Typologie interactive des justices privées
D’autres classifications sont possibles, entraînant d’autres réflexions. On peut ainsi, par exemple, se demander si la taille compte. En effet, les plateformes que nous référençons dans cette typologie partagent le fait d’être gigantesques, et souvent hégémoniques dans leur marché. Se pose ainsi la question de la pertinence d’une justice privée sur une petite plateforme ou, autrement dit, de l’intérêt pour de tels mécanismes sur une plateforme de petite taille. La réponse dépend d’abord de l’une des caractéristiques précédemment évoquées, le fait que le mécanisme soit dérivé d’une obligation légale : le respect d’une obligation légale ne prête pas à discussion. De la même manière, des fonctionnalités de justice privée seront souvent le moyen le plus pratique de résoudre certains conflits entre utilisateurs qui surviendront probablement en masse, comme dans le cas de forums : même un forum de petite taille sera confronté à des dérapages utilisateurs nécessitant une modération, et donc un contrôle privé. En revanche, il est peu probable que l’annonce de la création d’une « Cour suprême » par un petit réseau social de quartier produise le même effet que celle de Facebook. Le gigantisme semble ainsi être un accélérateur des questions soulevées par la justice privée, à la fois parce que plus de personnes sont concernées par ces problématiques, mais également parce que la légitimité de ces mécanismes croît forcément de manière proportionnelle à la taille des services qui les met en œuvre.
La prise en compte de la taille du service nous a amené à distinguer les plateformes selon leur activité. Cette dernière est évidemment un facteur différenciant de plus, mais qui sera moins un critère de typologie qu’un élément contextuel en plus : deux réseaux sociaux peuvent en effet mettre en œuvre deux fonctionnalités de justice privée complètement différentes, et leur activité de réseau social ne servira qu’à contextualiser ce rendu. Ainsi, on peut comprendre les raisons poussant Facebook à chercher à créer une structure décisionnelle externalisée pour lui confier ses principales questions de modération, qui sont principalement liées à son activité de réseau social. Cette implémentation n’en reste pas moins radicalement différente de celles mises en œuvre jusqu’à présent, et ces différences s’expliquent plus par les critères de typologie précédemment développées que la nature de Facebook.
Parmi le contexte apporté par la nature de l’activité se trouve également la nature du conflit qui sera tranché : par nature, un réseau social ne peut donner lieu à des conflits de paiement intervenu par le biais de la plateforme, tout simplement parce qu’il ne le permet pas ; inversement, une marketplace qui n’aurait pas de système de commentaire ne pourrait donner lieu à des conflits relatifs à des contenus haineux. Ces distinctions sont cependant trop complexes et granulaires pour nous être utile présentement. La plupart des marketplaces permettent des commentaires, de plus en plus de réseaux sociaux intègrent des marketplaces : les frontières de ces activités sont loin d’être hermétiques, et la plupart des services cumulent les casquettes.
Enfin, la nature du conflit peut faire intervenir d’autres acteurs que la plateforme et ses utilisateurs : les institutions et autorités peuvent ainsi être impliquées selon le type de conflit, entraînant une complexité de plus. Cette intervention des autorités peut être antérieure au litige, comme lorsqu’une autorité policière effectue une réquisition judiciaire à une plateforme, ou postérieure, quand la CNIL demande une révision de la position de la plateforme sur un cas donné. La plateforme peut ainsi se retrouver à contester le point de vue d’une autorité (nous nous posions ainsi la question de savoir si l’on peut être en désaccord avec la CNIL), ce qui peut parfois mener à des contentieux judiciaires étatiques, qui peuvent même aboutir à donner raison à la plateforme, faisant ainsi primer son interprétation du droit national sur celle d’une autorité.
De la médiation à l’arbitrage : la place de la justice des plateformes dans l’ordre des modes alternatifs de règlement des différends
Les projets de “justice privée” des plateformes amènent ainsi naturellement à s’interroger sur la place de l’Etat, celle de son recul et celle, aussi, qu’il peut choisir d’occuper dans l’ordre des litiges interpersonnels. En ce sens, il est vrai qu’admettre qu’un acteur privé (tel que Facebook) puisse prendre des décisions exécutoires, au sens où elle produirait déjà ses effets sans que n’intervienne une juridiction étatique, à l’égard de ses utilisateurs, au terme d’une procédure quasi-judiciaire, revient pour l’Etat à déléguer ou réduire l’exercice d’une partie de ses prérogatives régaliennes. Toutefois, d’une part, déléguer comme réduire ne signifient pas nécessairement abdiquer : l’Etat reste libre, à tout moment, d’encadrer ces pratiques de l’acteur privé, par exemple quant à la forme des procédures, en vue notamment de garantir les droits des utilisateurs-justiciables.
Aussi, d’autre part, ce phénomène de délégation du pouvoir de juger ne doit pas apparaître si révolutionnaire qu’on pourrait a priori le penser. Il existe, de fait, un grand nombre de manières de régler un litige sans passer par la case étatique, telles que celles répondant collectivement au nom fleuri de MARD (les fameux modes alternatifs de règlement des litiges) ; l’arbitrage en est un autre exemple, plus radical encore, et cependant reconnu de longue date. A ce point de la réflexion, il est intéressant d’étudier les aspects par lesquels la “justice des plateformes” dont nous parlons s’en rapproche ou en diffère.
Pour ce faire, il convient en premier lieu d’identifier, déjà, ce qui caractérise chacune de ces formes de justice privée reconnues par le droit – à savoir principalement la médiation, la conciliation, l’arbitrage, et d’autres pratiques plus sectorielles telles que les procédures de résolution des litiges liés aux noms de domaine.
Le droit collaboratif et la procédure participative
D’inspiration anglo-saxonne, ces deux modes alternatifs de règlement des différends constituent en quelque sorte le “degré zéro” de l’échelle de la justice privée ; si le premier, à la différence du second, n’est à ce jour consacré par aucun texte de droit positif français ou unioniste, les deux ont en commun de permettre (ou du moins viser à) une résolution d’un litige par les parties elles-mêmes, assistées de leurs avocats respectifs.
Même en l’absence de texte légal ou réglementaire, le droit collaboratif peut ainsi être qualifié de forme institutionnelle, en ce que des institutions de premier rang, telles que le Conseil National des Barreaux, l’ont reconnu et le promeuvent. De même que pour la procédure participative, où elle est obligatoire (ainsi qu’il ressort des articles 1544 et 1545 du Code de procédure civile), la présence d’auxiliaires de justice (les avocats) y permet donc d’assurer un niveau minimum d’encadrement par des acteurs de la justice “traditionnelle”.
La caractéristique fondamentale de ces procédures tient toutefois à ce que ces auxiliaires de justice ne jouent pas, ici, le rôle d’un quelconque arbitre : la résolution du litige ressortit tout entière à l’action et à la discussion des parties qui arrivent elles mêmes à s’accorder sur une issue du litige qui leur est communément acceptable et satisfait leurs intérêts mutuels. Le litige n’est alors pas tranché, mais simplement éteint. Dans le cas de la procédure participative, la saisine d’un juge étatique est même réputée irrecevable avant le terme de la procédure, sauf inexécution de la partie adverse (article 2065 du Code civil) ; lorsque l’instance a déjà débuté, la conclusion d’une convention de procédure participative justifie le retrait du rôle de la juridiction (article 1546-1 du Code de procédure civile). Le juge peut ainsi ne reprendre la main qu’en bout de course, et encore de façon tout à fait optionnelle, à l’initiative des parties, pour homologuer l’accord trouvé entre elles (article 2066 du Code civil).
La procédure participative, en particulier, donne donc un premier exemple significatif de la manière dont l’autorité publique ménage, tout en l’encadrant, la possibilité d’un traitement des litiges entièrement privé, géré par les parties elles-mêmes. Les liens avec le principe de liberté contractuelle sont évidemment saillants, ainsi qu’en témoigne la limitation expresse du champ de la convention de procédure participative aux droits dont les parties ont “la libre disposition”, à l’article 2064 du code précité.
La médiation et la conciliation
Les mêmes considérations valent aussi bien, dans une large mesure, pour ces deux autres figures (très similaires au terme d’un rapprochement progressif des régimes) que sont la médiation et la conciliation, à ceci près que les textes applicables y instituent la figure centrale du tiers médiateur/conciliateur, en définissant les contours et contenu de sa mission.
La médiation et la conciliation se distinguent ainsi principalement par la qualité du tiers, et partant la liberté de choix des parties dans sa désignation : pour la médiation, ce choix est libre sous réserve des conditions d’honorabilité et de compétence fixées par l’article 1533 du Code de procédure civile ; pour la conciliation, en revanche, il ne peut s’agir que d’un conciliateur de justice assermenté, dont le statut d’auxiliaire de justice est posé par l’article 8 du décret 78-381 du 20 mars 1978.
Une parenthèse spécifique doit ici être ouverte pour le cas, plus réglementé, de la médiation de la consommation, telle que définie aux articles L. 611-1 et suivants du Code de la consommation, et qui varie de la médiation “classique” sur plusieurs points : outre que le consommateur peut valablement forcer le professionnel à y recourir (et non l’inverse), ce dernier peut également choisir lui-même le médiateur auquel il entend confier le litige, sous réserve (i) que ce litige rentre bien dans le domaine de compétence du médiateur choisi, et (ii) de l’existence d’un médiateur impérativement désigné par la loi pour ce secteur (tel que par exemple le médiateur de l’énergie, institué par les articles L. 122-1 et suivants du Code de l’énergie).
Si, comme précédemment mentionné, le législateur reconnaît au professionnel la faculté de “mettre en place son propre dispositif de médiation de la consommation” (à l’article L. 612-1 du Code de la consommation), ce n’est donc jamais exclusif de la désignation, au choix du consommateur ou par application d’une loi sectorielle, d’un tiers médiateur dont la compétence s’étendrait au litige en question.
Même dans ce cas, du reste, le dénominateur commun à toutes les procédures de médiation et de conciliation reste que la “décision” rendue par le tiers ne lie pas les parties, n’est pas assortie de l’autorité de chose jugée, et n’est pas susceptible d’exécution forcée. La seule manière d’y donner force exécutoire reste ainsi le mécanisme d’homologation prévue, respectivement, aux articles 1534 et 1541 du Code de procédure civile, lequel repose nécessairement sur un commun accord des parties.
Hormis ces caractéristiques propres à la médiation de la consommation, résolument conçue pour faciliter l’exercice des droits du consommateur, partie faible, et donc nécessairement asymétrique, la médiation et la conciliation restent donc, au même titre que les autres MARD (qui incluent la procédure participative étudiée ci-avant), essentiellement marquées par la liberté des parties – liberté d’engager la procédure, et liberté de se conformer à la solution proposée. Pour ce qui est de l’engagement de la procédure, ce constat est toutefois en phase d’infléchissement, au terme de plusieurs initiatives du législateur visant à rendre la tentative de résolution amiable obligatoire dans un certain nombre de cas, en particulier aujourd’hui comme préalable à toute action devant le tribunal d’instance, et demain devant le tribunal de grande instance (à la suite de la disparition du précédent) pour les litiges inférieurs à une certaine somme.
L’arbitrage
En comparaison des modes alternatifs qui précèdent, l’arbitrage représente à l’évidence la forme institutionnelle la plus dérogatoire au principe d’une justice publique, régalienne. En effet, et c’est là que l’arbitrage se distingue des autres MARDs, l’issue de la procédure arbitrale n’est pas d’arriver à un accord commun entre les parties au litiges, que ce soit seules avec leurs Conseils ou avec l’aide d’un tiers indépendant, mais bel et bien que le litige soit tranché par un tiers qui statue seul sans les parties. En ce sens, la résolution du litige n’est pas amiable.
Si le règlement des litiges par arbitrage est une percée importante de la justice privée au sein de la justice étatique, elle n’en est pas moins circonstanciée. C’est ainsi qu’il est exclu pour les matières qui touchent directement à la constitution d’un sujet de droit, l’état des personnes, la faculté d’exercer les prérogatives liées, la capacité, à la dissociation de la cellule familiale, le divorce et la séparation de corps, aux entités publiques parce qu’il faut pas pousser mémé, et à l’ordre public, qui intéresse tout le corps social (article 2060 du Code civil). Seules les matières économiques, qui mettent en jeu des intérêts patrimoniaux individuels, peuvent donc faire l’objet d’une convention d’arbitrage.
Notre système juridique accorde à la décision du tribunal arbitral, la sentence arbitrale, une place privilégiée en ce que l’article 1484 du Code de procédure civile lui reconnaît l’autorité de chose jugée de droit pour l’arbitrage national et l’article 1506 du même code par défaut pour l’arbitrage international. L’arbitre, personne privée, dispose donc d’autant de pouvoir normatif qu’un juge étatique, à cela près que, comme une sorte de rappel de l’Etat qu’il reste maître en demeure, sa décision ne peut être exécutée de manière forcée qu’après avoir fait un petit passage chez le juge judiciaire pour bénéficier de l’exéquatur (article 1487 et article 1514 du Code de procédure civile). Le rôle de ce dernier est principalement celui d’un bureau d’enregistrement puisqu’il est tenu d’accorder l’exéquatur, réserve étant cependant faite pour les sentences qui seraient manifestement contraires à l’ordre public pour l’arbitrage interne ou à l’ordre public international pour l’arbitrage international. Sauf donc pour les décisions emportant des conséquences sociétales importantes et dont l’enjeu dépasse le simple litige qu’elle tranche, nous accordons aujourd’hui déjà une très grande marge de manoeuvres aux tribunaux arbitraux qui exercent quotidiennement une activité, et il n’y a même plus besoin de le dire franchement, (quasiquasi) juridictionnelle. Et, cela se manifeste jusque dans la relation de la sentence arbitrale avec les juridictions de second degré puisque l’appel n’est simplement pas prévu en arbitrage international (article 1518 du Code de procédure civile) et en arbitrage interne, par défaut, la sentence arbitrale est insusceptible d’appel sauf volonté des parties en ce sens (article 1489 du Code de procédure civile), auquel cas le litige est porté directement devant la Cour d’appel, le tribunal arbitral agissant alors comme un véritable premier degré de juridiction (article 1494 du Code de procédure civile).
Seulement, que l’on se réveille un jour avec des pouvoirs arachnéens ou que l’on soit investi de ceux de dire le droit, il n’est pas non plus question d’avoir une licence absolue pour les utiliser n’importe comment. C’est ainsi que nonobstant la grande liberté processuelle qui est laissée à l’arbitrage, l’article 1464 du Code de procédure civile dispose bien en son premier alinéa que “A moins que les parties n’en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques“, les débats devant le tribunal arbitral restent encadrés par la loi et doivent respecter un socle de règles a minima : ce sont les règles des articles 1462 et suivants du Code de procédure civile qui organisent à la fois un maillage distribué des prérogatives du tribunal arbitral et du juge judiciaire et impose à la procédure arbitrale de respecter certaines garanties procédurales fondamentales. Ces règles sont de droit pour l’arbitrage interne, et supplétives pour l’arbitrage international (article 1506 du Code de procédure civile), étant précisé que dans ce dernier type de procédure, l’article 1510 du Code vont vous vous doutez impose tout de même le respect, quelle qu’eue pu être la volonté des parties au litige, le respect d’un principe générale d’égalité et du contradictoire.
Maillage distribué d’abord, en ce que, à titre d’exemple, l’arbitre peut “ordonner aux parties, dans les conditions qu’il détermine et au besoin à peine d’astreinte, toute mesure conservatoire ou provisoire qu’il juge opportune” mais réservent aux juridictions étatiques la faculté d’ordonner les mesures emportant les conséquences juridiques les plus importantes à savoir les saisies conservatoires, qui rendent indisponibles les biens d’un débiteur, et les sûretés judiciaires, qui limitent cette disponibilité (article 1468 du Code de procédure civile). De même, si l’arbitre dispose pleinement de son pouvoir d’injonction de communiquer des pièces à l’égard des parties (article 1467 du Code de procédure civile), seul le juge judiciaire peut ordonner à un tiers de le faire, et ce, effet relatif des conventions d’arbitrage oblige, afin de limiter le champ de la procédure arbitrale aux seules personnes qui y ont consenti (article 1469 du Code de procédure civile). Garanties procédurales ensuite, puisque les débats devant l’arbitre se doivent de respecter les principes directeurs du procès qui relèvent de la protection des droits fondamentaux comme le respect du principe du contradictoire, des droits de la défense, d’accès au juge (au sens de l’article 5 du Code de procédure civile par exemple) ou encore de la licéité de la preuve. La justice privée telle qu’elle est déjà pratiquée, donc, n’est pas le lieu d’une anarchie et d’une anomie complètes.
Enfin, quant au fond du droit, et c’est là que se rejoignent liberté dans le choix de la procédure et liberté dans le choix des normes appliquées, l’arbitre est lié par la volonté des parties au litige de sorte qu’il statuera en fonction du droit auquel elles auront décidé de se soumettre par une convention de droit applicable. A défaut de stipulation en ce sens, l’arbitre interne appliquera le droit français (article 1478 du Code de procédure civile) et l’arbitre international le droit qui lui semble approprié (article 1511 du Code de procédure civile).
Sous réserve de quelques garde-fous essentiels liées à la protection des droits fondamentaux, de l’ordre public et des matières qui intéressent directement l’architecture de notre système juridique, la procédure d’arbitrage, en ce qu’elle laisse à l’arbitre une position quasi juridictionnelle et que son terme donne lieu à une décision ayant autorité de la chose jugée, est la forme la plus avancée de justice privée. Notre système juridique est même particulièrement friand d’arbitrage, déjà parce que, ainsi que rappelé plus haut, la politique judiciaire s’oriente de manière générale vers une externalisation croissante du règlement des litiges afin d’alléger la charge des tribunaux, mais également parce la France est une des grandes terres de l’arbitrage international en ce que Paris abrite la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre du Commerce International.
Schéma de synthèse
Les développements qui précèdent nous permettent, déjà, de relativiser (au sens littéral) les initiatives de justice des plateformes, en relevant par exemple qu’un grand nombre d’entre elles se situent, du point de vue de la contrainte, bien en deçà d’une sentence arbitrale, et ne se distinguent pas foncièrement d’une logique de médiation/conciliation.
Aussi, ces mêmes développements nous amènent à pouvoir comparer les différentes formes de “justice privée”, qu’elles soient institutionnelles (ou à tout le moins institutionnalisées, c’est-à-dire reconnues et encadrées par le droit positif) ou conçues de toutes pièces par les plateformes, en les classant selon deux variables principales.
La première de ces variables a trait à la liberté des parties dans le déclenchement et l’organisation de la procédure de règlement de leur litige. Il s’agit d’une liberté “en amont”, qui s’analyse en une série de critères concrets : les deux parties sont-elles forcées de recourir, au moins dans un premier temps, à cette procédure ? Une partie peut-elle obliger l’autre à s’y soumettre ? A l’inverse, l’accès à la procédure est-il interdit ou impossible dans certaines conditions, malgré la volonté commune des parties ? Les parties peuvent-elles librement déterminer l’identité du tiers qui tranchera leur litige, ou y proposera une solution ?
Cette liberté peut être plus ou moins restreinte par l’effet soit du droit positif, soit de conditions générales imposées par la plateforme. Elle est relativement faible, par exemple, dans le cas de la médiation de la consommation, à laquelle le consommateur peut imposer au professionnel de participer (par application de l’article L. 612-1 du Code de la consommation), et qui est soumise à des règles de recevabilité et de prescription d’origine légales (article L. 612-2 du même code) ; elle est relativement forte, à l’inverse, dans le cas de l’arbitrage, où les parties déterminent librement l’identité de leur arbitre, le lieu du siège du tribunal arbitral, ainsi que les modalités de la procédure – à l’importance nuance près, cela étant, que la loi française interdit la stipulation de clauses compromissoires dans certaines matières, telles que le droit des personnes.
La seconde de ces variables tient quant à elle au caractère obligatoire, à l’égard des parties, de la “décision” rendue par la personne désignée pour trancher le litige. Il s’agit donc cette fois d’une liberté “en aval” – celle de ne pas tenir compte de la solution proposée, ou à tout le moins de ne pas s’y conformer. A son tour, elle peut être déclinée sous forme de différentes questions : que risquerait une partie qui n’exécute pas la décision rendue ? Des mécanismes d’exécution forcée (impliquant le cas échéant la force publique) peuvent-ils être mis en oeuvre ? La décision peut-elle acquérir une autorité supplémentaire à travers son homologation par une juridiction étatique ? La procédure “privée” vaut-elle premier degré de juridiction, de telle sorte que la partie qui souhaiterait contester son issue devrait nécessairement agir, du point de vue du droit positif, par voie d’appel ? Dans ce cas, la “décision” peut-elle être assortie d’un mécanisme analogue à l’exécution provisoire ?
Ici encore, ce caractère obligatoire peut découler aussi bien de dispositions de droit positif que de stipulations contractuelles établissant le cadre de la procédure : les conditions de la plateforme peuvent en effet prévoir, par exemple, que la sanction prononcée sera directement mise en oeuvre, vis-à-vis de l’utilisateur “condamné”, par le prélèvement d’une certaine somme sur le solde de son porte-monnaie virtuel, à charge pour ce dernier de saisir, le cas échéant, un tribunal “classique”, ou une formation d’appel interne à la plateforme.
Une forte liberté “aval” sera ainsi caractérisée, notamment, dans le cas de la médiation ou de la conciliation conventionnelles (y compris la médiation de la consommation), à l’issue desquelles le médiateur ou le conciliateur ne peut rendre qu’une proposition de solution à l’intention des parties, non contraignantes pour ces dernières. A l’inverse, une procédure d’arbitrage aboutit à une sentence assortie de l’autorité de chose jugée (article 1484 du Code civil), pouvant donner lieu à des mesures d’exécution forcée sous réserve d’exequatur (article 1487), et pour laquelle l’appel n’est pas de droit (article 1491).
Le graphique qui suit présente une ventilation des différentes formes de justice privée (formes institutionnelles et initiatives des plateformes) selon ces deux variables. Nous disons bien une ventilation, en ce que les critères pris en compte, tout comme les résultats qu’ils induisent, sont naturellement ouverts à discussion – l’objectif étant moins, à ce stade, celui d’une rigueur scientifique absolue, que de jeter les bases d’une réflexion collective.
NOTA : ce graphique sera mis à jour et complété dans les prochains jours
Graphe interactif des justices privées
Il est possible de tirer de cette analyse plusieurs conclusions intéressantes, en prévision notamment de nos prochaines réflexions sur l’opportunité d’une régulation de la justice des plateformes.
Tout d’abord, il semble que le législateur n’ait pas voulu permettre qu’une procédure extrajudiciaire de règlement des litiges puisse avoir, à l’égard d’une partie qui n’y aurait pas consenti, un effet contraignant analogue à l’autorité de chose jugée, ou être susceptible d’exécution forcée, ainsi que le révèle l’absence de type institutionnel dans le quadrant Q1. Cela serait le domaine réservé du judiciaire étatique, et de son historique “monopole de la violence légitime”.
Dès lors, il paraît naturel que les itérations de justice des plateformes qui nous interpellent le plus, en ce qu’elles concurrencent plus ou moins délibérément ce monopole, soient précisément celles qui peuvent engendrer, pour un utilisateur qui n’aurait pas spécifiquement accepté de s’y soumettre, une condamnation exécutoire, assortie d’effets juridiques ou d’un quelconque impact significatif sur la personne ou le patrimoine de cet utilisateur (pour reprendre une terminologie chère au GDPR).
Toutefois – et c’est peut-être un point sur lequel il convient d’insister -, toutes les formes de justice des plateformes ne présentent pas cet aspect, loin s’en faut. Pour celles qui s’inscrivent dans les autres quadrants, en particulier Q2 et Q3, les problématiques essentielles paraissent plutôt tenir à la validité du consentement par lequel l’utilisateur accepte de s’engager dans la procédure, aux garanties d’impartialité de la “formation de jugement”, à la qualité des décisions, ou encore à l’existence de voies de recours internes ou institutionnelles. Le quadrant Q4, s’il n’est pas complètement anodin ni dépourvu d’enjeux, n’en présente pas moins quant à lui un risque encore plus limité, en ce qu’il peut se réduire, de la part de la plateforme, à une offre interne de médiation, laissée à la libre disposition des utilisateurs.
Ce n’est pas à dire, en l’état, que les initiatives de type Q1 soient nécessairement inacceptables, pas davantage qu’on puisse affirmer que les initiatives de type Q4 sont nécessairement exemptes de risques. Il s’agit simplement de relever qu’il n’existe probablement pas, si l’on souhaite s’engager dans un processus de régulation de la justice des plateformes, de “one-fits-all approach”, tant les formes, les structures, les publics et les enjeux diffèrent.
Ce constat se renforce si l’on y rajoute, comme exposé précédemment, que les plateformes n’ont pas toutes à connaître des mêmes litiges : certaines, telles que Facebook et plus généralement les réseaux sociaux, traitent principalement de gestion de contenus, et partant de liberté d’expression, de droits de la personnalité et de droits de propriété intellectuelle. D’autres, telles qu’eBay ou AirBnB, peuvent être amenées à se prononcer sur de pures contestations de sommes d’argent ; d’autres encore, comme Riot Games, peuvent impliquer des litiges pratiquement sui generis, déterminés par la nature même de leur service et des conditions d’utilisation de ce dernier.
C’est donc vers un inventaire des différentes branches du droit positif susceptibles de s’appliquer à ces situations variées – inventaire nécessairement hétéroclite, et toujours incomplet – qu’il nous faut à présent nous tourner. Tel sera l’objet du prochain épisode !
