La question de la charge des frais des mesures de blocage et retrait mises en œuvre par les intermédiaires techniques sur injonction judiciaire lorsque leurs services sont utilisés pour transmettre ou stocker du contenu contrefaisant de droits d’auteur a toujours été épineuse. D’un côté, les intermédiaires techniques transpiraient à l’idée de devoir souffrir les surcoûts engendrés par le retrait et le blocage du contenu contrefaisant dont ils ne sont pas responsables, d’un autre les titulaires de droit ne comprenaient pas pourquoi ils devaient bourse délier pour faire cesser l’atteinte qui leur est portée, alors qu’ils en étaient les principales victimes. « C’est pas ma faute, Monsieur le Juge ! », s’écriaient-ils ensemble à l’unisson. Telle était la situation à laquelle la Première chambre civile était soumise avant de rendre son arrêt du 6 juillet 2017.
Les faits de l’espèce sont somme toute classiques en matière de contrefaçon en ligne : plusieurs sites de streaming, au rang desquels se trouvait l’inénarrable allostreaming, permettaient aux internautes de visionner des œuvres sans autorisation des titulaires de leurs droits d’auteur. Plusieurs groupements d’intérêt des acteurs de l’industrie du cinéma avaient alors assigné une ribambelle de fournisseurs d’accès à internet et d’éditeurs de moteur de référencement afin que soit faite injonction, aux uns, de bloquer, et aux autres, de déréférencer, les URLs des sites litigieux. Ces injonctions avaient été demandées sur le fondement de l’article L.336-2 du Code de la propriété intellectuelle, créé en contemplation de l’article 8 paragraphe 3 de la Directive 2001/29 (dite « Société de l’Information »). Après une décision de première instance ayant fait droit aux demandes d’injonction des groupements mais pécuniairement favorable aux intermédiaires techniques, la Cour d’appel de Paris a renversé la balance et décidé de laisser à la charge de ces derniers le coût des mesures ordonnées. Alors que l’absence de règle claire sur ce sujet bénéficiait par défaut aux intermédiaires techniques, dans cet arrêt du 6 juillet 2017, la Haute juridiction, avec une fermeté parentale, a pris la décision de privilégier les titulaires de droit d’auteur sur les acteurs d’Internet.
L’arrêt de la Cour de cassation comporte de nombreuses piqûres de rappel de fondamentaux en ce qu’il précise que les injonctions faites aux intermédiaires techniques de bloquer et retirer du contenu contrefaisant sont aux antipodes de toute question de responsabilité ou encore que la défense des droits de propriété intellectuelle détenus par des acteurs de la société civile n’est qu’une autre forme de protection de la propriété privée.
Mais l’intérêt véritable de la décision de la Première chambre civile réside dans la manière avec laquelle il y est fait balance entre les intérêts des titulaires de droits et les intermédiaires techniques. Plusieurs observations peuvent être formulées à ce sujet.
L’adoption et l’extension de la rationalité issue du droit unioniste
Par le présent arrêt, la Cour de cassation effectue une application du mode de raisonnement qui a toujours irrigué la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne en matière d’injonctions à l’encontre des intermédiaires techniques à l’occasion de contrefaçon en ligne : la mise en balance des intérêts en présence, sous réserve que ceux-ci soient protégés par un droit fondamental reconnu par le droit de l’Union Européenne.
Cour de cassation recevant la jurisprudence de la CJUE
En effet, cela fait maintenant plusieurs arrêts que la Cour de Justice de l’Union Européenne martèle ce modus operandi sur la tête des juridictions nationales par voie d’arrêt sur renvoi préjudiciel en interprétation. L’on a ainsi pu voir la protection des droits de propriété intellectuelle, consacrés par l’article 17.2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, être mise en balance avec les droits suivants :
– La protection de la vie privée et la protection des données personnelles (articles 7 et 8 de la Charte précitée) dans l’arrêt Promusicæ, 29 janvier 2008, C-275/06, pour indiquer qu’il est possible que le droit fondamental à la protection des données personnelles s’oppose à la communication, par un intermédiaire technique, de l’identité d’une personne physique ayant potentiellement commis des actes de contrefaçon en ligne ;
– La liberté d’entreprendre et la liberté d’expression et d’information des utilisateurs d’internet (articles 16 et 11 de la Charte) dans les arrêts Scarlet, 24 novembre 2011, C-70/10, SABAM, 16 février 2012, C-360/10, et UPC Telekabel, 27 mars 2014, C-314/12, pour
- Dans le premier et le deuxième : indiquer que des mesures de filtrage et blocage de contenu actuel et futur, générales, non limitées dans le temps et préventives seraient trop coûteuses et complexes à mettre en place pour les intermédiaires techniques ; et
- Dans le troisième : dire que le droit de l’Union ne s’opposait pas à ce que soit rendue une injonction sous astreinte à l’encontre d’un intermédiaire technique (i) formulée sans que les mesures à mettre en œuvre ne soient précisées, (ii) dont l’intermédiaire peut s’acquitter de l’obligation en montrant qu’il a pris toutes les mesures raisonnables pour empêcher l’accès à du contenu contrefaisant, (iii) sous réserve que les mesures mises en œuvre (a) n’empêchent pas l’accès licite de l’œuvre par les utilisateurs légitimes et (b) soient suffisantes pour décourager les utilisations non autorisées du contenu contrefaisant.
L’on voit donc la Haute juridiction, dans un attendu de principe on ne peut plus explicite, mettre sa casquette de juge de l’Union et faire référence directe aux arrêts Scarlet et UPC Telekabel précités en rappelant qu’il convient, lors de l’appréciation du bien-fondé d’une demande d’injonction à l’encontre d’un intermédiaire technique au titre de l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle,
« d’assurer un juste équilibre entre les droits de propriété intellectuelle dont jouissent les titulaires de droits d’auteur et de droits voisins, protégés, notamment, par l’article 17, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et la liberté d’entreprise dont bénéficient les opérateurs économiques, tels que les fournisseurs d’accès et d’hébergement, consacrée, notamment, par l’article 16 de ladite Charte ».
La Première chambre civile tire ensuite pleine conclusion de l’arrêt UPC Telekabel, en ses points 51 à 53 – lesquels avaient vu la Cour de justice évaluer les conséquences pécuniaires de la mise en œuvre, aux frais d’un fournisseur d’accès internet, d’une injonction de blocage d’un site – à savoir qu’il est justement possible de faire supporter les coûts d’une mesure de blocage par un intermédiaire technique :
« il résulte de la jurisprudence de la CJUE que, si une injonction d’une juridiction nationale mettant le coût des mesures exclusivement à la charge de l’intermédiaire technique concerné ne porte pas atteinte à la substance même du droit à la liberté d’entreprise de ce dernier, dès lors que lui est laissé le soin de déterminer les mesures concrètes à prendre pour atteindre le résultat visé […] ».
Cependant, malgré la reprise quasi verbatim des formulations de la jurisprudence unioniste, la Cour de cassation semble avoir dénaturé le principe même du raisonnement par la mise en balance des intérêts posé par le droit de l’Union.
Le malaise de la mise en œuvre de la balance des intérêts
Il apparaît, en filigrane de cet arrêt, que la Cour de cassation est encore maladroite à mettre en œuvre une rationalité qui n’est pas historiquement la sienne. En effet, la Cour de cassation, pour approuver solennellement la solution de la Cour d’appel de Paris, commence par remarquer que celle-ci a retenu
« à bon droit, que ce n’est que dans l’hypothèse où une mesure particulière devait s’avérer disproportionnée, eu égard à sa complexité, à son coût et à sa durée, au point de compromettre, à terme, la viabilité du modèle économique des intermédiaires techniques, qu’il conviendrait d’apprécier la nécessité d’en mettre le coût, en tout ou en partie, à la charge du titulaire de droits ».
Le coeur y était pourtant
Or, l’on voit ici que la Haute juridiction dénature l’arrêt UPC Telekabel et la manière dont s’opère la balance des intérêts. La Cour de cassation indique qu’il faut procéder à un raisonnement en deux temps : dans un premier temps, il faudrait regarder du côté de l’intermédiaire technique pour voir si la mesure demandée aurait un impact démesuré sur son équilibre économique. Si tel paraît le cas, alors son coût pourrait être mis à la charge, en tout ou en partie, des titulaires de droit. Si tel ne paraît pas le cas, alors dans un second temps, il s’agirait de comparer cet impact à celui induit, côté titulaire de droits, si les frais des mesures demandées étaient soufferts par lui. A l’issue de cette étape, l’on ferait un arbitrage pour ménager les portefeuilles de tout le monde en fonction des circonstances respectives de chacun.
Mais ce n’est pas de cette manière que la Cour de cassation aurait dû apprécier la mise en balance des intérêts car ce que fait la Cour, c’est simplement mettre par défaut les frais des mesures de retrait et de blocage à la charge des intermédiaires : il aurait fallu sauter l’étape de l’analyse de l’impact de l’éventualité que l’intermédiaire technique supporte la charge des coûts des mesures faite exclusivement de son côté et procéder directement à la comparaison des conséquences que cette charge aurait sur les activités des titulaires de droit et de l’intermédiaire technique. Car, avec ce raisonnement en deux temps, la Première chambre civile pose, de fait, un préalable à la balance des intérêts.
En réalité, le problème semble se cristalliser autour de l’utilisation et de l’interprétation du terme « disproportionné » (à ce stade, demande d’excuse sera faite au lecteur car il est nécessaire d’aller loin dans l’exégèse, d’aucuns diraient même dans le dur de celle-ci).
Episode de sudation induit par exégèse
Si tel est le cas, c’est que la Cour de cassation change le référentiel à partir duquel il convient d’apprécier les rapports de proportion. Lorsqu’elle indique : « ce n’est que dans l’hypothèse où une mesure particulière devait s’avérer disproportionnée, eu égard à sa complexité, à son coût et à sa durée, au point de compromettre, à terme, la viabilité du modèle économique des intermédiaires techniques, », la Cour compare « la viabilité du modèle économique des intermédiaires techniques » à « [la] complexité, [le] coût et [la] durée » de la mesure, la disproportion venant de la compromission de la première par la seconde.
Or, la Cour de justice de l’Union européenne n’a jamais entendu apprécier le caractère proportionnel d’une mesure de blocage à l’aune de la viabilité du modèle économique de l’intermédiaire qui doit la mettre en œuvre. En effet, dans l’arrêt UPC Telekabel, la CJUE a rappelé que :
« La Cour a déjà dit pour droit que, lorsque plusieurs droits fondamentaux sont en conflit, il incombe aux États membres, lors de la transposition d’une directive, de veiller à se fonder sur une interprétation de celle-ci qui permette d’assurer un juste équilibre entre les droits fondamentaux applicables, protégés par l’ordre juridique de l’Union. Puis, lors de la mise en œuvre des mesures de transposition de cette directive, il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme à ladite directive, mais également de veiller à ne pas se fonder sur une interprétation de celle-ci qui entrerait en conflit avec lesdits droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe de proportionnalité (voir, en ce sens, arrêt du 29 janvier 2008, Promusicae, C‑275/06, Rec. p. I‑271, point 68). » (point 46)
Cette référence au principe de proportionnalité et au fait qu’il appartient aux principes généraux du droit de l’Union est un rappel de l’article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, lequel dispose :
« Toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. »
Ainsi, contrairement à ce qui est fait dans la décision de la Cour de cassation ici discutée, la proportionnalité en droit de l’Union n’a lieu de s’appliquer qu’en comparant un droit fondamental à un autre droit fondamental.
La conséquence de ce raisonnement est que la question de la charge des frais des mesures de blocage ou de retrait que doit mettre en œuvre un intermédiaire technique en cas de contrefaçon de droit d’auteur en ligne doit être un critère de l’appréciation de la proportionnalité de la mesure demandée au regard de la nécessité de protéger les droits de propriété intellectuelle d’un titulaire et la liberté d’entreprendre de l’intermédiaire technique et non pas de celle de protéger la viabilité du modèle économique de ce dernier.
Le droit de l’Union ne prescrit donc pas que les frais des mesures de blocage ou de retrait de contenu contrefaisant de droits d’auteur soient mis par défaut à la charge des intermédiaires techniques, comme ce que fait la Cour de cassation, mais invite plutôt à ce qu’ils soient attribués de manière optimale pour assurer le meilleur respect des droits de propriété intellectuelle des titulaires de droit tout en limitant le plus possible l’atteinte à la liberté d’entreprendre des intermédiaires techniques, et cela au cas par cas. Lors de contrefaçons de petite ampleur, et en cas de frais non négligeables de mise en œuvre de mesures de blocage ou de retrait, l’on peut s’attendre à ce que la proportionnalité veuille qu’on les mette à la charge des titulaires des droits les plus aisés, et inversement, en cas de contrefaçon de grande ampleur, de faible patrimoine du titulaire, et de frais négligeables de mise en œuvre des mesures, l’on peut s’attendre à ce que la proportionnalité veuille que ces derniers soient mis à la charge des intermédiaire techniques.
En dépit de tout ce qui précède, il y a cependant lieu de relever que la Première chambre civile, à la suite de la règle de principe précédemment discutée, approuve le raisonnement de la Cour d’appel de Paris qui, elle, avait procédé correctement à la mise en balance des intérêts des titulaires de droits et des intermédiaires techniques:
“procédant de façon concrète à la mise en balance des droits en présence, elle a, d’une part, relevé que l’équilibre économique des syndicats professionnels, déjà menacé par ces atteintes, ne pouvait qu’être aggravé par l’engagement de dépenses supplémentaires qu’ils ne pouvaient maîtriser, d’autre part, souverainement estimé que ni les FAI ni les fournisseurs de moteurs de recherche ne démontraient que l’exécution des mesures ordonnées leur imposerait des sacrifices insupportables, ni que leur coût mettrait en péril leur viabilité économique”
Il y a donc lieu de s’interroger sur la raison pour laquelle la Cour de Cassation a entendu créer un préalable à l’étape du raisonnement par la mise en balance des intérêts dont l’effet est de faire payer, par défaut, les mesures de blocage et de retrait aux intermédiaires techniques. Est-ce simplement une erreur de sa part et une mauvaise application du principe de proportionnalité qui reste relativement nouveau en droit français, ou est-ce en réalité une décision politique afin de privilégier les intérêts des titulaires de droit français et européens sur ceux des intermédiaires techniques qui, disons le clairement, sont pour les plus importants américains ?
Il est encore trop tôt pour pouvoir apporter une réponse à cette interrogation et les décisions ultérieures de la Haute juridiction devraient apporter un meilleur éclairage sur ces aspects.
Outre cette incertitude pendante, l’arrêt du 6 juillet 2017 de la Cour de cassation laisse également en suspens la question de son étendue.
De l’extension de la solution aux requêtes et référés LCEN ?
Le présent arrêt a été rendu en contemplation de l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, dans le contexte de faits de contrefaçon de droits d’auteur en ligne. Seulement, cet article n’est pas le seul à pouvoir servir de fondement pour enjoindre aux intermédiaires techniques de mettre en oeuvre des mesures de retrait et de blocage de contenu illicite. Qu’en est-il donc de l’article 6.I-8. de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (dite “LCEN”) ?
Pour rappel, cet article ouvre la possibilité aux autorités judiciaires et administratives de prescrire en référé ou sur requête, contre les hébergeurs et à défaut contre les FAI, toute mesure de nature à prévenir ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.
Ainsi qu’Adrien l’a déjà exhaustivement discuté dans un autre article, l’on a pu remarquer qu’il s’est opéré une différence de régime entre les injonctions de blocage et de retrait faites aux intermédiaires techniques sur le fondement de la LCEN et celles prises sur le fondement du droit d’auteur : pour les premières, la charge des frais des mesures est portée par la partie lésée par un contenu en ligne, pour les secondes par défaut par les intermédiaires techniques.
Comment comprendre cette divergence ? Deux options sont envisageables.
La première est que l’on est effectivement en présence d’un éloignement radical des régimes associés aux mesures rendues sur ces deux fondements, et comme Adrien l’a là encore souligné, les demandeurs auraient tout intérêt à privilégier le recours à l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle à l’article 6.I-8 LCEN, et ce à bien des égards.
La seconde est qu’il est possible que cette divergence de régime tient aux possibilités limitées qu’a la jurisprudence européenne de s’exprimer sur les mesures de blocage et de retrait hors droit d’auteur. En effet, alors que les mesures de blocage et de retrait à l’occasion de contrefaçon de droits d’auteur en ligne sont parfaitement harmonisées à l’échelle unioniste par le biais de l’article 8 paragraphe 3 de la directive Infosoc et de l’article 11 de la directive 2004/48/CE relative au respects des droits de propriété intellectuelle (dite “Enforcement”), les articles 12 à 14 de la directive 2000/31/CE (dite “E-commerce”) disposent seulement que les Etats Membres ont la faculté de prévoir des procédures par lesquelles il est fait injonction aux intermédiaires techniques de mettre fin ou de prévenir une violation. Si la Cour de justice de l’Union européenne n’a qu’un contrôle limité sur les mesures de blocage et de retrait hors droit d’auteur, c’est simplement qu’un faible nombre d’États Membres ont implémenté le mécanisme prévu par les articles 12 et 14 de la Directive E-commerce à l’instar de ce qu’a fait la France avec l’article 6.I-8 LCEN.
Cependant, cela n’empêche en rien que l’on puisse adopter des raisonnements similaires à ceux de mise en matière de contrefaçon en ligne pour les autres atteintes qu’un contenu illicite en ligne peut causer. En effet, le raisonnement par la balance des intérêts qui permet, sous réserve que les circonstances le justifient, que les frais des mesures de blocage et de retrait soient mis à la charge des intermédiaires techniques, repose, à titre principal, non pas sur le fait qu’il s’agisse de protéger des droits de propriété intellectuelle, mais qu’il s’agisse de protéger un droit fondamental.
Aussi, si demande est faite à un juge français, à l’occasion d’une requête ou d’un référé LCEN, de laisser les frais des mesures de blocage et de retrait demandées à la charge des intermédiaires techniques afin de faire cesser ou de prévenir une violation d’un droit fondamental quelconque, ce juge devrait vraisemblablement être tenu de mettre en oeuvre un raisonnement similaire à ce qui se fait pour l’instant en droit d’auteur sur le fondement de l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle.
Rappelons simplement à cet égard que tout juge national doit mettre en oeuvre le droit national dans le respect du droit dérivé de l’Union, mais également de son droit primaire. Ainsi un juge français lors d’une requête ou d’un référé LCEN devrait-il, lorsqu’un droit fondamental du demandeur a été violé – comme par exemple pour une demande de retrait d’une vidéo dans le contexte d’un cas de revenge porn – pouvoir mettre en balance la liberté d’entreprendre des intermédiaires techniques visés par les demandes avec la nécessité de respecter la dignité du demandeur telle que consacrée par l’article 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. Et ce, en application de l’article 52 de la même Charte.
Là encore, il est encore trop tôt pour savoir dans quel monde nous nous trouvons : celui où le régime des mesures de blocage et de retrait accordées au titre de la LCEN est radicalement différent de celui des mesures accordées au titre du droit d’auteur, ou celui où leur rapprochement est possible.
Les deux régimes fusionneront-ils, ainsi que Trunk et Goku ?
En tout état de cause, il semblerait que les développements qui précèdent soient une piste légitime à explorer par les victimes dont les droits fondamentaux sont lésés par du contenu illicite se retrouvant sur les interwebz.
Mathias
