Dur dur d’être une autorité ! La semaine écoulée prend en effet des airs de revers, alors que le rapporteur public du Conseil d’Etat s’inscrit en faux contre la CNIL sur le sujet des cookie walls – une position d’autant plus menaçante pour la Commission que le Conseil a ouvert grand les vannes, par une décision du 12 juin, aux recours en excès de pouvoir contre les « lignes directrices » de l’administration, en ce qu’elles sont « susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre ».

Dans un registre similaire, chez nos voisins néerlandais, c’est (apprend-on sur Twitter) une cour de Rotterdam qui sanctionne l’autorité de protection des données locales pour n’avoir pas exercé ses pouvoirs en faveur d’un requérant dans le délai imparti. Simple conjonction de faits, ou faut-il y voir une défiance ? C’est du moins l’occasion de s’interroger sur le rôle et la fonction, loin d’être anodins, des autorités administratives, et leur inscription dans le schéma plus général d’un ordre juridique.

L’autorité administrative face à la loi

L’essor des autorités administratives est une caractéristique du droit contemporain – du moins de cette portion du droit, semble-t-il toujours plus grande, qui se pense selon le modèle du regulatory ou de la compliance. L’idée est simple, de prime abord libérale, et sous ce rapport séduisante : le législateur pose les règles, les acteurs s’organisent (pour ne pas dire s’en débrouillent), une autorité dédiée les accompagne et sanctionne, à l’occasion, les sorties de route.

Ce modèle présente, il est vrai, un certain nombre d’atouts : efficacité accrue par la réunion de fonctions « pédagogiques », d’investigation et de sanction au sein d’une même entité ; agents hautement spécialisés dans leur domaine d’intervention ; budget propre… L’autorité administrative – indépendante, il faut ici le souligner – répond en grande partie à l’impossibilité matérielle du juge « traditionnel » d’éponger le lot de recours et de contentieux qui va de pair avec la création d’une nouvelle couche de règlementation – en particulier lorsqu’elle est aussi vaste, et d’application aussi universelle, que la règlementation des traitements de données à caractère personnel.

L’autorité administrative est également la source de droit souple par excellence, à travers ses attributions « pédagogiques » précitées : lui est ainsi confié, en-dehors de tout pouvoir règlementaire à proprement parler, de préciser ou clarifier les règles de droit qui l’ont vu naître.

Pour autant, l’autorité administrative n’est pas extérieure à l’ordre juridique dans son ensemble, ni à la fameuse pyramide des normes. Son action est à la fois enfermée dans les limites processuelles et matérielles de sa mission, telles que fixées par les textes, et soumise au contrôle du juge – le juge administratif, qui rappelle la nature fondamentale de ces autorités. D’où un contentieux non négligeable, et peut-être en vérité de plus en plus fréquent, en ce qu’il vise non plus seulement les décisions individuelles de sanction des autorités, mais les lignes directrices qu’elles publient à des fins « d’éclaircissement » de la règlementation.

Interprétation créative et contradictoire

Comme nous l’expliquions il y a quelques mois déjà dans un article au titre un brin provocateur, toute la tension qui entoure l’action des autorités administratives (et en particulier de la CNIL) naît de ce qu’indépendamment de toute situation particulière, elles fixent dans des recommandations, avis et lignes directrices ex ante le contenu des positions qu’elles se réservent le droit de faire respecter dans le cadre de leurs fonctions de contrôle et de sanction. Ce que le secteur cible y gagne en sécurité juridique, il y perd nécessairement en liberté voire, en deux mots, de faculté d’innovation juridique, face à un droit textuel qui bien souvent admettait plusieurs interprétations divergentes.

Les recours contre le droit souple des autorités ont ainsi pour fonction de ramener ce dernier dans le giron des règles supérieures, lorsqu’il les excède manifestement, mais aussi, surtout, de ramener une dose de liberté dans l’interprétation et la mise en œuvre des textes ; c’est là, à l’évidence, un mécanisme de « contrôle des contrôleurs » tout ce qu’il y a de plus sain. Certes – au-delà de ces cas litigieux, il n’en reste pas moins, dans l’ensemble, une originalité radicale dans la manière d’organiser l’application de la règle de droit.

On imagine difficilement, en effet, les juges pénaux spécialistes d’une matière (la comparaison se tient – ne parle-t-on pas de sanctions quasi-pénales ?) se réunir et exercer une activité éditoriale commune, par laquelle ils informeraient par avance de leur manière d’appréhender telle ou telle situation encore inédite. La raison en tient probablement, pour une part, à la sociologie des modes d’exercice de l’activité des magistrats ; il y a aussi, en matière pénale du moins, où gouverne le principe d’interprétation stricte de la loi, que les juges ne sont pas censés, dans un pays de tradition écrite, faire d’interprétation créative de la loi.

C’est peut-être être ce dernier présupposé (en vérité un mythe) que le droit souple des autorités administratives heurte le plus chez le juriste français. Sans nier le principe de ce paradigme radicalement nouveau, l’activité « tempérante » du Conseil d’Etat, de plus en plus marquée à mesure que se multiplient les recours, vient du moins y réintroduire la mesure de contradictoire qu’il y manquait parfois.