Cette semaine, la Maj évolue : même contenu, nouvelle peau, la Maj fait sa mue. L’actu en bref est désormais, pour les professionnels les plus pressés, ce que vous lirez en premier. Nous vous proposons ensuite notre traditionnel édito de la semaine, avant de mettre en avant nos derniers articles et la sélection de lectures de la semaine. Nous espérons que ces clarifications vous plairont, n’hésitez pas à nous donner votre avis !

Le droit est là pour garantir le respect de certaines règles par l’ensemble des parties prenantes à la vie en société, et lorsque de nouveaux phénomènes sociétaux apparaissent, il est souvent nécessaire d’inventer de nouvelles règles avec. Ce rôle est généralement dévolu aux élus, qu’ils soient de l’exécutif ou du législatif, mais on assiste de plus en plus à l’irruption de nouvelles formes de régulation, du droit qu’on connait sous le nom de droit “souple” ou “mou“.

Le mou, plus fort que le dur ?

Le mouvement a débuté avec la responsabilité sociale des entreprises, ou RSE, politique consistant pour une entreprise à ne plus suivre que la seule loi du capital mais à également implémenter une réflexion éthique à ses choix, et donc, parfois, ne pas prendre la décision qui sera la plus profitable immédiatement en capital, mais celle qui sera la plus juste ou la plus morale. Les externalités d’une telle politique sont souvent positives, puisque ce qui est perdu en monnaie sonnante et trébuchante à un instant T l’est souvent regagné au niveau réputationnel plus tard.

La RSE montre ainsi qu’une certain autorégulation de l’entreprise est possible, puisque rien n’oblige une société à adopter une telle politique. Lorsque ce choix est fait, la matérialisation concrète de la politique, comme par exemple un code de conduite, peut à la fois servir d’argument devant un tribunal et d’arme contre la réputation de l’entreprise : son non-respect peut avoir des conséquences judiciaires et d’image. C’est pourquoi, de plus en plus, le législateur délègue son rôle aux sociétés et force à l’adoption de codes de conduite, pour miser sur l’autorégulation et cette double effectivité du droit souple. Un exemple est l’article L. 111-7-1 du code de la consommation, créé par la loi pour une République numérique, qui force les plus grandes plateformes à adopter un tel code –  de telles dispositions sont également fréquemment envisagées par la Commission Européenne.

La concentration des pouvoirs

Cette approche peut cependant avoir des limites quand une seule personne est à la fois juge, partie et bourreau, comme ce peut être le cas avec Google en matière d’intelligence artificielle : le géant, pris la main dans le sac dans un contrat pour aider le Pentagone, fait finalement machine arrière en déclarant ne pas renouveler le contrat et en adoptant un code éthique de l’IA, tout en étant l’un des leaders dans la recherche en IA. D’une politique RSE louable, cette nouvelle peut très vite devenir une inquiétante concentration des pouvoirs.

La logique est parfaitement comparable à celle d’Elon Musk, qui créait il y a quelques temps un think tank dédié à la régulation de l’IA nommé OpenAI. Si Musk a désormais quitté le projet, affirmant justement qu’il ne voulait pas l’influencer, il est clair que les grandes entreprises ont désormais bien compris la force de la RSE. Si celle-ci peut servir à échapper au droit dur et à soi-même modeler ses propres règles pour les phénomènes sociétaux que l’on créé, elle n’en reste pas moins une arme à double tranchant, dont il ne faut pas sous-estimer les potentiels impacts en cas de non-respect : la balle est dans le camp de Google, dont on n’attend que le respect de son 4ème principe guidant l’intelligence artificielle, be accountable to people (faire face à ses obligations).